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La règle des 49/51%, des solutions pour l’investisseur étranger en Algérie




Mise en œuvre dans le cadre des lois de Finances complémentaires pour 2009 et 2010 complétant l’ordonnance n°01-03 du 20 août 2001 relative au développement de l’investissement, la règle dite des 49/51 dispose à l’article 4 bis de l’ordonnance que «les investissements étrangers ne peuvent être réalisés que dans le cadre d’un partenariat dont l’actionnariat national résident représente au moins 51% du capital social. Par actionnariat national, il peut être entendu l’addition de plusieurs partenaires».
Edictée afin de limiter les sorties de devises de l’Algérie, alors que le prix des hydrocarbures diminuait en 2009 de plus de 30%, cette règle constitue un moyen de collaboration imposée entre investisseurs étrangers et sociétés nationales. Elle n’est au demeurant pas nouvelle en droit du commerce international puisque de nombreux Etats l’ont déjà mise en œuvre, comme par exemple le Brésil en matière d’exploitation pétrolière et de télécommunications, l’Inde ou la Corée du Sud jusqu’en 1998 (législation dite du FIPA). Cette règle oblige l’investisseur étranger à négocier et agir de concert avec un partenaire local dans le cadre d’accords de coopération, c’est-à-dire le plus souvent en pratique dans le cadre de contrat
de joint-ventures.
Association de caractère contractuel, à objet limité, comportant la mise en commun de moyens et de risques et un égal accès des participants à la prise de décision (L.O. Baptasta, P. Durand-Barthez, Les joint-ventures dans le commerce international, Bruylant, 2012, p.73), la joint-venture d’investissement permet malgré la contrainte apparente des 49/51% d’assurer un accès au marché du pays qu’un investisseur seul aurait été incapable d’effectuer. Ce partenariat négocié peut, en outre, s’inscrire pour l’investisseur dans le cadre d’une stratégie mondiale de délocalisation ou d’outsourcing qui lui est profitable.
C’est le cas pour beaucoup d’entreprises étrangères en Algérie, chinoises ou françaises. Comme l’a ainsi rappelé le ministre de l’Industrie et des Mines, Abdessalem Bouchouareb, «le marché algérien est une vraie opportunité tant par sa taille, son dynamisme et coûts de facteurs que par l’ouverture qu’il offre sur les marchés de la région».
La règle des 49/51% peut s’avérer dans cette perspective profitable. Pourtant, il arrive que ce cadre réglementaire imposant une participation minoritaire de l’investisseur étranger freine celui-ci. La perte des processus décisionnels, notamment de la stratégie d’entreprise, peut en effet freiner l’engouement de la société investisseuse.
Le droit du commerce international et la technique contractuelle offrent néanmoins des solutions à l’investisseur minoritaire, et ce, en conformité avec le droit du pays et les exigences réglementaires. En effet, à défaut de garder la propriété de la société (ownership) comme l’exige la règle des 49/51%, l’investisseur peut garder le contrôle de celle-ci. En effet, la propriété de la société n’est pas le contrôle de celle-ci. Comme le rappelle une doctrine autorisée : «Dans la société classique, la plupart des législations autorisent divers procédés -parts de fondateurs, actions à votes multiples, actions privilégiées ou à droits limités, voting trust- permettant de dissocier la propriété des actions de l’exercice du pouvoir», (L.O. Baptista, P. Durand-Barthez, op. cit., p. 111).
De la même façon, le co-venturer minoritaire peut se voir octroyer – il peut le négocier – le droit de nommer les dirigeants de la société commune de sorte qu’à nouveau, la désignation des organes de direction permet au partenaire étranger, avec le support compétent, de fixer de manière non exclusive les stratégies commerciales, financières et comptables de la joint-venture. Outre ces moyens de contrôles internes stipulés dans le contrat de joint-venture, il existe également des moyens de contrôle externe pour protéger l’investisseur minoritaire. Il s’agit notamment des contrats dits d’application. Ces contrats, parfois plus importants que le contrat de joint-venture lui-même, assurent l’application de la joint-venture et permettent d’orienter le contrôle de la société et son activité commerciale et financière.
On peut ainsi penser dans les projets de construction qui prennent souvent la forme d’une joint-venture, au poids du prêteur à qui la société commune va gager des parts de la société, ce qui rejaillit in fine sur le contrôle de celle-ci. On peut également envisager les contrats d’approvisionnement exclusifs conclus par la joint-venture avec une filiale du partenaire minoritaire ou le minoritaire lui-même, ce qui bien sûr influe sur les choix commerciaux et financiers de la société.
Il en est ainsi également des contrats de transfert de technologie conclus avec le co-venturer minoritaire qui permettent malgré la règle des 49/51% d’influer sur les choix technologiques et commerciaux de la société.

 * avocats au Barreau de Paris

Par Grégory Panosyan et Fayçal Megherbi *
Mardi 8 Septembre 2015

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